記得前些時候A大在簽名檔中有一則
"有好的問題才會有好的答案"
這句話實在說得太好了
土地問題錯綜複雜
要回答一個不是非常明確的問題實在非常困難
我們都知道大法官主要的工作是釋憲
歷年來大法官做的解釋文總共才只有644件
其中有關土地法規的解釋就有79件
是所有分類中最多的
可見土地類爭議的複雜性是所有法律事件中最高的
(最有趣的是這些法條有些是微不足道的法條，但是只要在申請緣由中最後加上"是否違憲？"大法官就得做出解釋)
小弟不才，無法對未明的部份提供任何意見
不過對已確定的部份提供個人淺見
如有錯誤，敬請先進指正
一、前些樓層提到"公用地役權"及期限20年的部份
淺見以為"公用地役權"與此案無涉
原因是"公用地役權"
其意指私有土地若供公眾通行，即有公用地役權關係存在
原法條中無固定的期限
但依行政法院76年6月判字第1077號判例釋示：「巷道必須供公眾通行20年以上，始構成公眾通行道路，又所謂公眾通行乃指供2戶以上通行之謂。」
所以從76年起有20年的期限可供參考。
不過從八十五年四月大法官第四百號解釋文中又推翻了行政法院的判例。目前由承審法官自由心證。判例從五年、十年、十五年至二十年都有。
大法官四百號的解釋文中卻明定了三個要件。
一、既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時
二、於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事
三、須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久.....
從上可見只要G大的親長(所有權人)在通行之初有阻止的表示，無論時間長短都不會構成公用地役權的存在
二、政府機關佔用私人土地設置道路，未經地主同意有侵佔之嫌
淺見以為從上述要件看來此推論無法成立
原因是：
民國69年「都市計畫法」通過施行前，政府所開的道路全部都是私人的。從來未給予任何的補償。就算到目前當時的地主還是拿不一毛錢。
雖然69年「都市計畫法」施行後依法應對"都市計畫"區分範圍內的計畫道路用地依法補償之，然非都市計畫區內的土地徵收，補償規定還有疑義。目前對大型建設的補償都是以專案核准進行建設。
不過這不是重點。最重要的是在民法中規定有很多條文允許私人因其需要，可以申請舖設必要的道路。
這部份才是本案中面臨比較棘手的核心所在。
民法是基本法，其位階高於定位為"行政規則"的「都市計畫法」
如人民依民法787條「袋地通行權」、788條「開路通行權」、851條「地役權」............等等之規定申請地方政府開路使用。
政府機關得應其申請舖設道路。只要所有權人沒有反對的意思表示。經過數年或數十年就會形成上述"公用地役權"的狀況。(否則公用地役權的狀況永遠不可能發生)
申請人只要符合上述民法條文規定的要件。如果土地所有權人提出反對的意見。申請人只需對通行地因此所受之損害，支付補償金
政府機關只要是應人民的申請而行使公權力，其實並無違法的故慮。既使兩造訴訟而申請人敗訴。政府機關也只有回復原狀的責任而已(其費用還可以向申請人求償)。所有權人因而所生的損害由敗訴的一方賠償之。
至於侵占罪。依刑法規定之普通侵占罪（第三百三十五條）、公務或公益侵占罪及業務侵占罪（第三百三十六條）。基本上是沾不上邊的。此部份請參考刑法法條，不再論述。
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